Un manuscrit inédit de Durkheim

Physique générale du droit et des mœurs, IVe Année du Cours. 1re Leçon, 2 Décembre 1899, Plan du Cours – Les Sanctions pénales

in Durkheimian Studies
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  • 1 University of Quebec, Canada pizarro-noel.francois@uquam.ca

Résumé

Ce texte daté du 2 décembre 1899 est la première leçon de la quatrième année du cours de Durkheim sur la Physique générale du droit et des mœurs. Il est intitulé Plan du Cours – Les Sanctions pénales. Dans la première partie du texte, Durkheim présente le plan de cette dernière année du cours. Il se propose d'abord de compléter l'étude de l'éthique objective des systèmes de morale familiale, professionnelle, civique et juridique (que nous connaissons parce qu'elles ont été publiées dans les fameuses Leçons de sociologie) par l'étude objective des sanctions et responsabilités. Cette première partie du cours sera consacrée à la théorie spéciale des sanctions (négatives pénales et civiles, positives) et responsabilités. La dernière partie du cours, sa conclusion, portera sur l'éthique subjective. Une fois ce plan de cours exposé, dans la deuxième partie du texte, Durkheim propose une définition sociologique de la sanction pénale qu'il justifie d'abord par la réfutation des définitions de la peine qui postulent un lien entre souffrance et peine. Ensuite, pour illustrer le caractère sociologique et justifier sa définition préalable de la peine, Durkheim commence à présenter une typologie des sanctions négatives (sanctions punitives pénales, publiques ou privées, sanctions restitutives civiles, etc.). Au terme de sa leçon, il considère avoir défini la peine de manière sociologique, c'est-à-dire en s'en tenant aux caractéristiques extérieures les plus saillantes de son objet, sans recourir à l'intention du patient ou du législateur ni à la question de la responsabilité.

Le manuscrit de 1899 : Les sanctions pénales

Il y a quelques années ont été découverts chez madame Eveline Halphen, en même temps que les manuscrits des Leçons de sociologie d'Émile Durkheim, une série de feuillets manuscrits inédits. Sur le premier de ces feuillets constituant une leçon inédite est inscrit l'intitulé du cours : « Physique générale du droit et des mœurs, IVe Année du Cours, 1re Leçon, 2 décembre 1899, Plan du Cours – Les Sanctions pénales. » L'intérêt d'une telle leçon, pour les études durkheimiennes comme pour la sociologie en général, est apparu clairement à M. Béra, qui a bien voulu nous confier la tâche d'éditer et de présenter cette leçon inédite. Nous tenons à remercier Jean-Marc Larouche et Matthieu Béra pour leur aide, sans laquelle ce manuscrit n'aurait pu être aussi complètement déchiffré. Mais il va sans dire que c'est d'abord à madame Halphen, qui a si généreusement accepté la publication de cette retranscription, que vont tous nos remerciements. L'étude des sanctions pénales que Durkheim y débute et les précisions quant à la place de l'étude des sanctions et de la responsabilité dans la Physique générale du droit et des mœurs auxquelles il procède permettront notamment de mieux comprendre son intérêt persistant pour la morale et le droit.

François Pizarro Noël

« Physique générale du droit et des mœurs, IVe année du Cours, 1re Leçon, 2 décembre 1899, Plan du Cours – Les Sanctions pénales. »

(p.1) Nous avons successivement étudié les différents préceptes moraux, ceux qui déterminent les rapports de l'homme avec lui-même, c'est-à-dire qui fixent ce qui doit être sa conduite alors même qu'elle n'a pas d'effets qui puissent concerner une autre personne que la sienne, puis ceux qui règlent la conduite de l'homme en tant qu'il appartienne à l'un des différents groupes dont il fait partie; famille, groupe professionnel, société politique, société humaine en général. Il semble donc que l'étude entreprise soit arrivée à son terme. Il s'en faut pourtant et un champ important de recherches nous reste à parcourir.

À quelque sphère de l'activité humaine que s'appliquent les règles morales, elles présentent toutes cette caractéristique distincte, par laquelle elles se définissent; c'est qu'il y est attaché des sanctions. La sanction ne fait pas partie intégrante de la règle, elle manifeste au dehors la manière différente dont réagissent les sentiments collectifs qui font l'autorité de la règle, selon que les actes accomplis sont conformes ou contraires à la norme [établie] prescrite. Ils peuvent donc être étudiés séparément des règles et forment l'objet d'une recherche spéciale. C'est cette recherche qui nous reste à faire.

À vrai dire, au début du cours, nous avons déjà touché au problème des sanctions. Mais nous nous sommes alors contenté de les classer en démontrant ce qui fait leur unité. [lors] Or les questions que soulève cet ordre de faits ne se trouvent pas pour cela épuisées. Nous nous sommes aucunement occupés à ce moment de déterminer le rôle, la raison d'être de chaque espèce de sanction, de suivre chacune d'elles dans ses évolutions, d'en expliquer les formes qu'elles présentent actuellement, celles qu'elles tendent à prendre dans l'avenir. Nous nous sommes seulement attachés à faire voir (p.2) qu'elles avaient toutes pour racine historique certaines pratiques religieuses, qu'elles étaient dérivées de certaines opérations rituelles. Les questions vraiment actuelles n'ont même pas été touchées. Sans doute, ce plan parfaitement rationnel exige que tous les problèmes dont les sanctions peuvent être l'objet fussent traités en même temps et à certains égards il eut été préférable que les idées que nous avons exposées alors fussent ajournées jusqu'au moment où nous sommes actuellement parvenus, c.a.d. recule[r] du commencement à la fin. Mais il nous a paru qu'il y avait intérêt à ne pas vous laisser attendre si longtemps pour vous donner comme matière des faits aussi importants, d'autant plus que cette théorie sommaire des sanctions permettait de mettre tout de suite en relief certains aspects tout à fait essentiels de la vie morale. C'est ainsi que nous avons pu établir certaines propositions tout à fait fondamentales relativement aux notions du bien et du mal, de la pureté et de l'impureté morale, à leur unité fondamentale, à la religiosité inhérente de la mor à l'étroite parenté du religieux et du moral etc. Il était difficile que de telles explications ne vinssent pas au début du cours. Telle est la justification [ill.] didactique et pédagogique du plan que nous avons suivi. Pour en pallier les inconvénients, il nous suffira dans cette théorie spéciale des sanctions de rappeler [et qu’] les résultats auxquels nous sommes arrivés dans la mesure où ce sera nécessaire pour traiter des questions qui nous restent à examiner au sujet des sanctions. Et nous n'aurons sûrement pas très souvent à faire des retours en arrière, tant ces deux ordres de problèmes sont au fond assez différents. La théorie générale des sanctions que nous avons faite (p.3) est en somme assez distincte de la théorie spéciale des mêmes phénomènes que nous allons entreprendre.

La partie du cours dans laquelle nous entrons se divise donc tout naturellement d'après les différentes sortes de sanctions que nous avons reconnu[e]s. Or nous avons vu qu'elles se classent en deux grands genres: les sanctions négatives et les sanctions positives. Les premières sont attachées aux actes qui [ill.] violent la règle, qui la nient; de là le nom que nous leur avons donné. Telles les peines, le blâme moral, les dommages intérêts. Les autres sont attachées à celles qui sont conformes à la règle, qui l'affirment, tels que la bonne réputation, le respect dont on est entouré, les honneurs, la dignité, les distinctions qui sont accordées pour des actes moraux. Il est inutile de dire que ces dernières sanctions ont une importance fort moindre que les premières.

Maintenant parmi les sanctions négatives, il y a deux variantes qui demandent à être distinguées : ce sont les sanctions répressives, que la répression soit appliquée par les tribunaux ou par l'opinion publique et les sanctions restitutives, celles qui n'implique[nt] pas de châtiment, mais consistent simplement dans une remise en état de la relation troublée par l'acte criminel immoral. Le type des premières est la peine, le type des secondes est le dommage intérêt, l'indemnisation des dommages causés : c'est la sanction du droit civil. Nous avons donc à traiter successivement des sanctions répressives, de leur rôle, des forces qu'elles ont exercé ou qu'elles ont reçu ; puis des sanctions restitutives ou même pour des [ill.] ; enfin, pour être complet, on devra également parler des sanctions positives ou rémunératoires. Mais leur étude en est bien difficile.

(p.4) Mais cette étude du rôle des sanctions, de la forme des sanctions est étroitement solidaire d'une autre recherche qui assurément doit être séparée distinguée, mais qui ne saurait en être radicalement séparée. Chaque sanction s'applique à ses patients. Or quel doit être le patient de la sanction ? Il y a des règles juridiques spéciales qui répondent à cette question, qui disent qui doit être puni, qui doit être récompensé, qui doit des dommages intérêts. Ce sont les règles déterminantes de la responsabilité. Or la responsabilité varie suivant la nature des sanctions ; la détermination du patient de la peine ne se fait [[pas]] comme la détermination du patient de la sanction civile ; celle-ci se fait encore tout différemment quand il s'agit de sanctions rémunératrices. Chaque espèce particulière de responsabilité doit donc être étudiée conformément avec l'espèce de sanction correspondante et nous obtenons ainsi les divisions suivantes du cours :

  1. Sanctions répressives et responsabilité pénale (et morale)
  2. Sanctions restitutives et responsabilité civiles
  3. Sanctions positives et responsabilité correspondantes

Quand ces problèmes seront étudiés, la physique générale des mœurs et du droit ne sera pas encore terminée. L'étude des règles morales comme celle des sanctions part de la morale en tant qu'elle existe et qu'elle fonctionne en dehors de chaque conscience individuelle. C'est cette partie de l'éthique qu'on peut appeler l'éthique objective. Les règles, en effet, ne sont pas l'œuvre de chacun de nous ; nous les trouvons toutes faites en naissant pour la plupart et ce que nous pouvons y ajouter au cours de la vie est infiniment peu de choses. C'est D'ailleurs ce n'est pas en tant qu'individu que nous pouvons les modifier (p.5) mais en tant que membre de la collectivité. C'est la collectivité qui les établit, c'est à des fins collectives qu'elles répondent, c'est la collectivité qui les sanctionne. Sans doute elles ne seraient pas, s'il n'y avait pas d'individus, mais elles ne sont tout entières dans aucun individu, de sorte qu'elles ne sont tout entière pour aucun individu. Elles sont dans le tout, dans la société ; comme elles sont par la société. Mais si ces règles ne sont pas l'œuvre individuelle d'aucun d'entre nous, elles sont pourtant représentées dans chacune de nos consciences individuelles et il y lieu de chercher comment s'est fait cette représentation. Chaque homme a conscience d'un ordre moral ; cela s'exprime dans chaque esprit particulier ; il n'est pas sans intérêt d'étudier la forme qu'il pourra y produire. De ce point de vue, on ordonne la morale non du dehors mais du dedans; non plus telle qu'elle fonctionne dans la société mais telle que la conçoivent les individus. Car chacun la conçoit à sa façon. Tel exagère telle partie de la morale, tel autre le fera différemment. Chez celui-ci, les mêmes règles se trouvent par décrets, etc. [Quels sont les facteurs en fonction desquels varie cette représentation de la morale] En quoi consiste cette représentation de la morale et en fonction de quels courants varie t'elle ; telles sont les questions que nous aurons à nous poser dans cette dernière partie du cours où nous envisagerons la morale dans son aspect subjectif. C'est alors que nous aurons à nous occuper de la conscience morale, du sentiment moral comment expliquer ces phénomènes, dans quelles conditions [+un dizaine raturés] et on repartira du remord et de la satisfaction morale, etc. Cette étude par laquelle s'ouvrent d'ordinaire les traités de morale, doit au contraire clore notre recherche. Sans doute à proprement parler elle ne ressortit pas à la sociologie proprement dite : mais elle y touche de trop près pour pouvoir en être complètement abstraite. (p.6)

Les sanctions répressives

Avant tout, déterminons l'objet de notre étude. Les sanctions répressives sont de deux sortes. Il y a les peines proprement dites telles que les appliquent les tribunaux, il y a le blâme que l'opinion inflige à ceux qui se sont mal conduits. Comme les peines sont les plus faciles à déterminer parce qu'elles sont mieux accessibles à l'observation, définissons les tout d'abord. La définition des secondes en sortira tout naturellement.

Nous avons appelé peine toute sanction privative ou destructive dont la nature et la grandeur, variable proportionnellement à l'infraction est fixée par un corps social chargé de cette fonction et [qui est exercé soit par la] dont l'application dépend directement et exclusivement de la [seule] société soit par [ill.]] ses représentants autorisés.

On remarque tout d'abord [l'abs.] que dans cette définition ne se trouve pas un mot qui est généralement associé dans nos esprits avec celui de peine. C'est le mot de souffrance. Toute peine n'est-elle pas considérée généralement comme un moyen de souffrance ? Mais pour qu'on pût définir ainsi la peine, il faudrait que le législateur eût la faculté de produire de la douleur à volonté. Or, un tel pouvoir dépasse [peu] les forces humaines. Sans doute, il est possible de soumettre les hommes à l'action d'un excitant qui d'ordinaire est douloureux. Mais milles exceptions sont toujours possibles. Car la douleur ne dépend pas seulement d'une cause objective mais de l'état où se trouve le patient. Ce qui est douleur pour un individu peut être ressenti tout autrement par un autre. En fait, ne voit-on pas tous les jours des vagabonds aspirer au bonheur d'être emprisonnés ? Ferri1 a même pu dire en (p.7) s'appuyant sur des données statistiques que la disette cadenassait plus solidement les portes des prisons que les verrous les mieux conditionnés ; car, quand les prisonniers savent que la misère les attend dehors, ils n'ont aucune envie de s'évader. Comme la liberté est pour nous le bien le plus précieux il nous semble qu'en la retirant à ceux que nous punissons nous les frappons sans arrêt. Mais il peut très bien se faire qu'ils ne sentent pas la peine comme nous. Pour l'homme cultivé, un emprisonnement de quelques jours est une peine très cruelle, surtout à cause de l'ignominie qui en résulte. Mais dans certains milieux sociaux, l'opinion publique n'a pas de ces délicatesses ni de ces réserves ; une peine de courte durée ne passe pour rien de bien honteux. Elle se réduit à une gêne légère qui n'est que faiblement ressentie. Si les observations de Lombroso sont exactes—et si elles pêchent par excès de généralisation elles ne sont pas radicalement fausses, la disvulnérabilité des grands criminels les rendrait presque insensibles aux châtiments qu'on leur inflige. L'exaltation morale peut produire les mêmes effets. Non seulement les martyres chrétiens acceptaient leurs supplices avec résignation ; mais ils n'en sentaient pas la souffrance. C'est leur insensibilité qui explique le sang-froid anormal dont ils ont surement fait preuve au milieu des tourments. Donc si nous faisions de la souffrance l'élément caractéristique de la peine, nous n'aurions de celle-ci qu'une définition très approchée, très en gros et qui risquerait de nous faire méconnaître ce qu'il y a d'essentiel dans le phénomène que nous étudions.

Mais si toute peine n'est pas une souffrance réellement et effectivement ressentie ne peut-on pas dire qu'elle a toujours ce caractère dans l'intention du législateur ? On pourrait dire alors que la peine (p.8) a pour objet de provoquer la souffrance. Mais à supposer que cette intention ait réellement [lieu] et dans tous les cas préside à l'intellection de la peine, elle ne peut entrer dans notre définition. Car d'une manière générale, un phénomène social ne peut se définir par l'intention qui l'a inspiré.

Une définition, en effet, doit exprimer les caractères de la chose à définir ; or il peut se faire qu'il y ait aucun rapport entre un fait social et l'intention qui en a été la cause plus ou moins occasionnelle. Car l'intention par elle-même ne crée rien. Elle ne peut que nous induire à mettre en œuvre telles ou telles causes dont nous croyons pouvoir attendre le résultat désiré. Mais il arrive sans cesse que les causes produisent des effets tout différents de ceux que nous pensions et qui pourtant sont utiles. Et alors, parce qu'ils servent à quelque fin vitale, ils durent, mais on voit qu'ils n'ont qu'une relation toute fortuite avec l'intention qui nous a inspiré. Celle-ci n'exprime donc rien de ce qui caractérise la chose, et, par conséquent, ne peut servir à la définir. Ce qui montre bien à quel point ces deux ordres de faits sont indépendants c'est que les intentions peuvent changer sans que les phénomènes auxquels elles se rapportent changent en même temps. Les jésuites ont institué, il y plusieurs siècles, un système de pédagogie dans de certaines intentions : il y a q.q. années nous suivions encore les exercices pratiques, dans nos lycées et nos collèges, avant on les justifiait pour toutes autres raisons. Notre intention en les gardant était toute différente de celle qui avait déterminé les peines et institutions.

Cette distance entre l'intention et l'acte qui pourrait en résulter s'observe d'autant plus fréquemment que très souvent l'intention n'est pas la cause réelle, déterminante de l'acte. L'intention, en effet, est la raison (p.9) par laquelle nous expliquons notre manière de nous conduire, or cette raison n'est pas toujours la vraie. C'est qu'en effet les mobiles véritables de nos actes nous échappent en grande partie, ils ne sont pas tellement apparents que nous puissions les saisir immédiatement par introspection. Nous sommes menés par toute sorte de sentiments, d'habitudes, de préjugés qui s'agitent confusément dans les régions inconscientes ou subconscientes. [la manière dont ces éléments divers] [se combinent] Ce que sont ces éléments, ce que sont les combinaisons qu'ils forment, nous n'apercevons rien de tout cela ; c'est à peine si parfois nous en avons comme une impression obscure. Tout ce que nous sentons clairement, c'est que nous sommes enclins à agir de telle ou telle manière et alors nous cherchons à justifier à nos propres yeux la tendance qui se manifeste ainsi. Nous cherchons donc parmi les mobiles possibles, connus de nous, quel est celui qui peut le mieux nous confirmer dans notre résolution naissante et nous croyons que c'est lui qui nous a déterminé alors qu'en réalité notre parti a été pris pour de tout autres motifs. Toute raison qui peut nous rendre intelligible la conduite que nous adoptons, qui nous permet de nous la représenter comme raisonnable, est ainsi érigée en mobile déterminant alors que en réalité elle peut n'avoir exercé sur nous aucune influence, ou, tout au moins, ce qui est plus fréquent, alors qu'elle n'a sur notre détermination qu'une action secondaire. Mais il suffit qu'elle soit plus visible, plus facilement apparente pour que nous ne voyons qu'elle et que nous croyons qu'elle est seule, qu'elle à tout fait.

On voit, par conséquent, combien est lâche le lien entre l'intention d'un agent et les démarches qu'il accomplit. Mais, dira-t-on, l'intention véritable, celle qui est dissimulée dans l'inconscient, le but réellement poursuivi mais confusément, ne peut on chercher à l'atteindre. Sincèrement, réellement, on n'y peut parvenir qu'à la suite de tant (p.10) de recherches, et non d'emblée. Puisque bien des faits sont peut-être connus que par induction, ils peuvent se trouver qu'au terme de la science, non à son point de départ] Ils ne peuvent entrer dans une définition initiale comme celle que nous cherchons, car en elle ne peut évidemment faire entrer en ligne [de compte] se construire que d'après des caractères visibles, immédiatement observables parce que la recherche n'est pas encore commencée.

Mais il y a plus, ce qui doit nous faire résolument écarter de cette définition toute idée de souffrance, 1) c'est qu'il y a un certain nombre de sanctions qui sont évidemment pénales, et qui, même dans l'intention du législateur, n'ont jamais pu être regardées comme ayant pour objet une souffrance ; 2) il y a des sanctions qui manifestement ne sont pas des peines et qui sont des souffrances.

En premier lieu, il y a les peines ou le patient est un objet inanimé, par conséquent insensible. Ainsi, l'instrument du crime est très souvent détruit. Quand dans une ville avait eu lieu cette propagande en faveur de l'idolâtrie la Bible prescrivait de détruire tout ce qui s'y trouvait, non seulement les gens mais aussi les choses (Deut[éronome], XIII, 16). L'habitude de raser la maison du supplicié est de même nature : une telle destruction n'est douloureuse ni pour le condamné qui n'est plus, ni pour la maison elle-même. Ont le même caractère tous ces compléments de peine qui n'ont pour matière qu'un cadavre. Très souvent la loi ordonne non seulement de mettre à mort le coupable, mais encore de laisser son corps pourrir au gibet, ou s'il est brûlé de jeter ses cendres au vent ou de trainer son cadavre sous le char, etc. Les exécutions en effet qui, simples simulacres, ne faisant non plus de mal à personne. Dans d'autres cas, quand c'est un animal qui a commis le crime, c'est lui qui est frappé. « Si un bœuf heurte de sa corne un homme ou une femme, et que la personne en meure (p.11) le bœuf sera lapidé et on ne mangera point de sa chair » (Exode, XXI, 28). Il est vrai que l'animal est accessible à la douleur, mais ce qui montre bien que la destruction n'a pas simplement pour objet de le faire souffrir, c'est cette prescription : on ne mangera pas de sa chaire. Il s'agit non de torturer un être vivant, mais de retirer du commerce un être impur.

Alors même que la peine frappe un homme elle n'a pas toujours pour but ni pour résultat de le faire souffrir. Quand l'Église excommunie le schismatique ou l'athée, c'est-à-dire l'homme qui, de lui-même, s'était mis dehors de la communion, c'était une satisfaction qu'elle s'accordait plutôt qu'une souffrance qu'elle [s’]imposait. Quand notre Code supprime pour certains condamnés l'obligation du service militaire, il constitue en leur faisant ce qui aux yeux de bien des gens pourrait passer pour un privilège. De même en retirant à certains coupables la jouissance de leurs droits de famille on les exempte de devoirs autant qu'on les prive de certains droits.

Inversement, il y a des sanctions qui sont des souffrances et qui pourtant ne sont pas des peines. Celui qui perd un procès purement civil qui est condamné à payer à ses adversaires dommages [et] intérêts élevés peut être aussi durement atteint que par une condamnation criminelle ou correctionnelle. Il peut souffrir. Cependant il n'y a pas sanction pénale mais purement civile.

Mais si toute peine n'est pas une souffrance, elle [consiste toujours]. [dans une.]. implique toujours [une domination du patient.]. une altération du patient qui va de la destruction pure et simple à la privation. Ou on (p.12) on [sic] le détruit, ou on détruit l'un de ses moyens ou l'on détruit l'une des choses qui lui appartiennent, en tous ces cas on le prive de bien de ces choses que ce soit la liberté de ses mouvements ou les biens qu'il possède. Nous avons donc des peines qui elles sont des sanctions priviatives. Les sanctions civiles ne possèdent pas ce caractère. Elles n'altèrent pas, au contraire, elles rétablissent les choses en leur état normal quand il a été troublé. Je suis injustement dépossédé de ma qualité de fils, le tribunal me la restitue ; je suis lié par un contrat sans valeur juridique ou morale, le tribunal l'annule. J'ai [ill.]. subi des dommages injustifiés, le tribunal m'octroie un dédommagement. Il est vrai que la réparation qui m'est due est subie par autrui à savoir par l'auteur du dommage qui s'en trouve ainsi frappé, qui perd q.q. chose de ce qui lui appartenait. Mais en réalité, la sanction ne réside pas dans la privation qui lui est infligée mais dans la réparation qui m'est accordée. Mais il n'est pas puni, car la somme qu'il est obligé de verser pour effacer les résultats de l'acte dommageable, en réalité, ne lui appartient plus légitimement du fait de cet acte. Il y a Un droit nouveau est né à mon profit à la source du dommage préjudice que j'ai subi injustement ; et le tribunal ne fait que constater, reconnaître et sanctionner ce droit. Il n'appauvrit pas celui qu'il condamne, il [cherche]. donc restitue ce qui m'appartient. Nous dirons donc que la peine est une sanction privative ou destructive.

Mais ces sanctions possèdent cette autre particularité qu'il est bon de retenir maintenant dans la définition car nous aurons à nous en servir dans la discussion [qui suivront] des doctrines. C'est celle qu'indiquent (p.13) les mots qui suivent dans notre définition. Partout où l'on rencontre des sanctions pénales, la manière dont elles sont appliquées à chaque acte en particulier, varie proportionnellement à l'importance la gravité morale de cet acte. Partout où il y a des peines il y a une échelle correspondante à une échelle parallèle des infractions réprimées (destruction, privation graduées). Il n'en est pas de même des sanctions purement restitutions ou civiles. Elles ne comportent pas de degrés puisqu'elles ne visent qu'une remise en état. De q.q. manière qu'un frère usurpe cette qualité de fils, la réparation civile consiste simplement à en l'ôter. Il n'y a pas différentes manières d'annuler un contrat q.q. soit la gravité de la cause pour laquelle cette annulation est prononcée. [l'infraction qui constitue un dommage important a autrui] La réparation que je dois à autrui pour le dommage que je lui ai causé est tout à fait indépendante de la qualification morale de l'acte dommageable. Je dois compenser la perte que j'ai infligé sans droit, que j'ai été conduit à agir comme je l'ai fait par une erreur involontaire ou par des considérations immorales.

Sans doute il y a bien ici une variation de la sanction ; mais cette variation dépend non de la valeur morale de l'acte commis, par là même de sa nature morale intrinsèque, mais de ses conséquences matérielles. J'ai contracté une dette ; je dois la payer, mais je ne dois pas payer plus ou moins selon la manière dont j'ai contracté cette dette. Il en est tout autrement de la peine que je sois un homme riche ou pauvre, que ce soit une grosse ou une petite somme, en principe la peine est la même. Nous avons donc ici un trait caractéristique de la sanction pénale. Il est vrai que ce principe de la proportionnalité entre la faute et la peine a été contesté. Nous aurons à examiner les critiques qui lui ont été adressé[e]s. Mais ce qui est certain c'est qu'il existe, c'est qu'il est à la base de toutes les espèces référencées connues jusqu'à présent.

(p.14) Mais tous les caractères précédents s'appliquent [aussi bien] également aux peines que prononcent les tribunaux et à celles qu'édicte l'opinion publique quand le [ill.] qui nous [entraine] un blâme, nous retire son estime parce qu'il désapprouve, quand, par suite, les hommes avec lesquels nous sommes en relation nous privent de leur commerce ou de ces démonstrations de sympathie auxquelles nous étions accoutumés, il y a sanction privative. Et ces sanctions varient en importance selon l'importance morale, selon le degré d'immoralité de l'acte blâmé. La différence c'est que la peine juridique n'est administrée qu'après avoir été déterminée par un corps spécial chargé de cette fonction, et qu'on appelle couramment un tribunal. Peu importe d'ailleurs quel est ce tribunal. Au contraire, la réaction qu'exerce l'opinion publique n'émane d'aucun organe défini, tout le monde concoure à le faire. Il n'y a même pas de moment où on la délibère pour sanctionner. Mais elles se fixent d'elles-mêmes, par accident au fur et à mesure qu'elles s'appliquent, sans délibérations préalables. Tout se passe ici d'une manière moins réfléchie, moins concertée, précisément parce qu'il n'y a pas d'organisation. Les faits moraux se distinguent des faits juridiques en ce qu'ils sont déterminés [de] moins d'effort. C'est ce qu'expriment nos devoirs de justice: dont la nature et la grandeur sont déterminés par un corps social chargé de cette fonction.

Il reste à expliquer le dernier des éléments qui forment notre définition. Elle est destinée à séparer la peine d'un certain nombre de sanctions qui en sont purement[mais sans pourtant avoir leur dénomination] mais doivent en être distingués. Dans certaines sociétés, en effet, il y a des sortes de sanctions qui possèdent tous les caractères précédents. Les crimes sont abandonnées (p.15) à la libre disposition des individus libres. C'est à eux qu'il appartient d'exercer ou non la réaction destructive ou privative, telle qu'elle a été prononcée par le tribunal, ou bien de faire l'objet d'un compromis. Avec le talion à Rome il en était de même des amendes pour vol simple. C'est le volé qui les touchait. Il y avait des privations, mais c'est un particulier qui en profitait. Mais il n'en est pas de même pour l'honneur ; pour le vol clandestin. Ici la victime ou sa famille nous ne disposent pas de la réaction pénale ; ils ne peuvent pas à leur gré y renoncer ou l'exercer. Seule la société a ce droit. Voilà donc deux sortes de sanctions peut-être très différentes. On ne saurait les confondre sous une même appellation. Il n'est pas douteux que ce ne soit aux peines publiques qu'il faille réserver spécialement le nom de peines. Le caractère privé des autres les rapproche de la sanction civile qui, comme ces sortes de peines, sont laissées à l'appréciation des individus.–

Telle est la justification de notre définition. On voit qu'en même temps pour avoir la définition des peines et des morales, c-à-d ; des sanctions répressives diffuses, il suffisait d'y introduire un léger changement c-à-d : dont la grandeur est fixée et appliquée d'une manière plus diffuse par la collectivité et non par un organe défini.

Non seulement ces définitions ne font pas entrer en ligne de compte les intentions du législateur, le but qu'il poursuit ou qu'il croit poursuivre en édictant ses peines, mais nous n'y avons même pas fait entrer le terme où elle aboutissent, c.à.d. le patient. Nous avons défini la peine sans déterminer qui était puni. On pourrait croire, il est vrai, que la question en est pas cernée : n'est-il pas clair que le coupa patient c'est le coupable. Il semble (p.16) pour faire intervenir la notion de patient dans notre définition. il suffit d'y ajouter un mot. Mais ce mot ne nous apprendrait rien car il s'agit de savoir qui est regardé comme coupable. D'après quelles règles la société procède t'elle dans cette désignation. Or il n'est pas nécessaire d'être très au courant de l'histoire du droit pénal pour savoir combien les idées ont varié sur ce point : si c'est les clans, ou les familles, l'individu seul, les créatures divines, etc. C'est donc ce problème que celui qui consiste à déterminer d'une manière générale qui doit subir la peine. Or il se trouve que ce problème n'a pas besoin d'être résolu pour que la peine puisse être définie. La constatation est importante car elle implique que la peine n'est pas déterminée essentiellement par les sentiments qu'inspire celui qui les subit ; elle n'a pas ses origines dans certaines particularités propres au patient ; elle découle d'une autre source. Ce n'est que secondairement que la passion du patient peut l'affecter. Nous pensons avoir dès maintenant la dualité de ces 2 questions trop souvent confondues : celle de la peine et celle de la responsabilité.

Note
1

In Sociologie criminelle, 1898, 3e edition alcan.

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